Gunning ondanks ernstige calculatiefouten

Kan de opdrachtnemer de uitvoering van het contract weigeren?

Gunning ondanks ernstige calculatiefouten

In principe draagt de opdrachtnemer het calculatierisico. Maakt hij een fout bij het berekenen van de prijs (een zogeheten externe calculatiefout) is dit in principe voor zijn rekening. De vraag rijst of er uitzonderingen op deze regel zijn.

Casus

Bij een openbare aanbesteding van de gemeente G verstrekt opdrachtnemer A de laagste offerte. De prijzen van de andere bieders zijn duidelijk hoger. Direct na de aankondiging van de resultaten van de aanbesteding schrijft A aan G dat zijn offerte berust op een calculatiefout. Door een fout in het calculatieprogramma was er gerekend met slechts de helft van het noodzakelijk aantal uren. Daarom verzoekt A zijn offerte buiten beschouwing te laten bij de beoordeling. Desondanks wordt A de gunning verleend. Omdat A weigert de verleende opdracht uit te voeren, verstrekt G de opdracht aan de op een na laagste offerte en vordert van A schadevergoeding wegens niet-nakoming van de verstrekte opdracht. G berekent de schade op basis van de meerkosten die zijn ontstaan doordat de tweede bieder de werkzaamheden uitvoert.

Heeft de gemeente succes met deze vordering?

De beslissing van het hof Dresden

Het Oberlandesgericht (OLG) Dresden heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Door het aanvaarden van de offerte van A heeft G de in het Burgerlijke Wetboek vastgelegde "plicht rekening te houden met de rechten, aanspraken en belangen" van zijn contractpartner geschonden. "Er kan namelijk sprake zijn van misbruik van bevoegdheid als de ontvanger een offerte aanvaardt, hoewel hij wist (of bewust zijn kennis ervan ontkende) dat de offerte berust op een calculatiefout van de aanbieder. Daarvoor is een voor de opdrachtgever duidelijke aanzienlijke calculatiefout noodzakelijk en de onredelijkheid voor de betrokken bieder de uitvoering van de opdracht te verlangen". Aan beide voorwaarden wordt in dit geval voldaan. 

In dit geval duidt enerzijds het aanzienlijke prijsverschil met de tweede bieder op een duidelijke calculatiefout (rond 24%). Nog een indicatie vormt het feit dat er in dit geval geen sprake is van "kennelijk geplande gang van zaken", zoals het geval zou zijn bij een opzettelijke te lage calculatie. Ook het handelen van A na de aankondiging van de resultaten van de aanbesteding (zijn fout direct gemeld) spreekt tegen de acceptatie van een doelbewust te lage offerte.

Daarom had G de gunning niet aan A mogen verlenen. De gemeente heeft derhalve ook geen aanspraak op schadevergoeding tegen A, en A heeft het recht de uitvoering van het contract te weigeren.

Tips voor de praktijk

De plicht in dergelijke gevallen af te zien van het verstrekken van de opdracht, geldt niet alleen als het - zoals hier - een publieke opdrachtgever betreft. Bij ernstige calculatiefouten van de bieder, bij verwijtbare schending van de informatieplicht van de opdrachtgever en van zijn plicht rekening te houden met de opdrachtnemer, is dit ook denkbaar bij b-2-b bouwopdrachten.

 

Wilt u meer weten over dit thema? Neem dan contact op met Udo Croonenbrock, Rechtsanwalt.

 

 

#calculatie #calculatiefout #kalkulationsfehler #aanbesteding #ausschreibung #aannemingsovereenkomst #bauvertrag #bouwcontract

 

 

  • gepubliceerd : vrijdag, 13 november 2020